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      "明官暗商"案件中違紀與犯罪問題辨析

      發布時間:2021-09-01 08:57:17來源:中央紀委國家監委網站 分享

        當前,部分公職人員明官暗商,“靠山吃山”“靠海吃海”,借助公權力違規經商辦企業,玷污了地方政治生態,擾亂了正常市場秩序,還有些人以違規經商為幌子為自身的貪腐行為筑“防火墻”,穿“隱身衣”。實踐中,違規經商與受賄、貪污等職務犯罪多有交叉,在查處“影子公司”腐敗案件中尤為凸顯,亟待在理論上予以厘清。筆者認為,受賄、貪污等職務犯罪的本質是權力的異化與權錢交易,公職人員違規經商盡管也利用了公權力,但本質為經商,需符合商事行為的一般特征。因此,可從有無實際投入、企業由誰實際控制、風險收益如何分配等三個方面甄別兩者之間的關系。

        一看有無實際投入。商事行為的投入包括動產、不動產等有形資產的投入與技術、知識產權等無形資產的投入,不管是有形還是無形,投入應當是真實的、可量化為股權的。“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規定,國家工作人員利用職務便利為請托人謀取利益,收受請托人提供的干股,或由請托人出資合作開辦公司,或以合作開辦公司或其他合作投資的名義獲取利潤,沒有實際出資和參與管理、經營的,均以受賄論處。實踐中需注意把握投入的內涵與外延:有些公職人員將自己為企業經營提供思路、出謀劃策等幫助行為視為投入;有些公職人員(主要是領導干部)將本單位的營利業務交給他人經營視為投入;有些公職人員在企業初創時少量投入,未參與后期增資擴股,卻享受增資擴股后的股東權益。對此應具體問題具體分析,在第一種情形中,幫助行為可能源于公職人員的專業技術、獨到見解,也可能是權力的衍生品。如僅獲取少量報酬,可能涉嫌違規兼職取酬;如獲取長期、固定的收益,且利用職務之便為企業謀取利益,則涉嫌受賄犯罪。在第二種情形中,公職人員將本單位的營利業務交給他人經營,其本質為權力入股,其他人以資金、其他生產要素入股,雙方之間構成了典型的權錢交易。在第三種情形中,違規經商與受賄犯罪發生競合,以少量的實際投資的形式掩蓋受賄犯罪的實質。

        二看企業由誰實際控制。大部分違規經商案件中,公職人員出于身份、政治影響等方面的考慮,往往不直接參與企業經營、管理,企業的實際控制權大多掌握在企業主手中,由企業主決定或按事先約定向公職人員分配收益。但在“影子公司”腐敗案件中,公職人員利用職權或影響力開展經營活動,幕后操縱控制企業,“左手轉右手”實現權力變現,而名義上的企業主則變成了“影子”與代理人。“影子公司”腐敗作為當前盛行且隱蔽性強的腐敗模式,可從主營業務來源、業務組織實施模式、公司財務由誰掌控、營業利潤如何分配等方面開展調查與論證。如某舞蹈家協會秘書長殷某以其任職的舞協名義承辦舞蹈考級,安排舞協工作人員負責考級的組織實施,但要求相關考級點將考級款匯入某公司。后經調查發現,殷某利用主管單位的管理漏洞,指使其朋友成立公司負責考級業務的資金結算,由其本人與丈夫在幕后實際控制該公司,以看似幫朋友經營謀利的表象,掩蓋自己利用“影子公司”貪污單位公款的犯罪事實。

        三看風險與收益如何分配。商事行為是參與市場競爭的風險行為,盈利與虧損均系常態。企業經營效益遵循比例原則,按股權比例或企業決策機構約定的方案進行分配。一些公職人員盡管在企業實際投入,但不承擔任何經營風險,不管企業經營狀況如何,自己“旱澇保收”。還有一些公職人員“不投企業只投老板”,將資金放在有求于自己的企業主手中,獲取固定、高額回報,甚至將回報混入本金繼續利滾利,短短幾年實現投資額翻倍。在辦案實踐中,應避免一旦查明有實際投資就放棄對相關問題深查細究的錯誤傾向,注重從以下四個方面收集證據:一是查明投資原因,是企業主缺乏資金還是借此與公職人員形成利益同盟;二是查明投資模式,相關投資是針對不特定多數人還是為公職人員量身定做;三是查明企業實際經營狀況,進而研判公職人員的投資與分紅是否符合比例原則;四是查明謀利事項,公職人員在投資期間有無利用職權或職務影響,為所投企業及企業主謀取利益。如公職人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,雖有實際出資,但獲取的收益明顯高于出資應得收益的,仍以受賄論處。(作者:鄭立峰 單位:江蘇省揚州市紀委監委)


      (編輯:郝志國)

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